Para evitar sanciones en un proceso de tercerización es fundamental conocer los elementos que permiten su validez y aprender sobre sus características. En este artículo te contamos más al respecto.
Desde que los procesos productivos se hicieron cada vez más sofisticados, las empresas encontraron en la subcontratación una herramienta para concentrarse en cumplir a cabalidad el desarrollo de su core business, delegando en manos de expertos aquellas labores anexas o secundarias, como la distribución o logística de insumos y productos finales, la auditoría de los estados financieros, la limpieza y desinfección del centro de labores, entre otras.
La principal ventaja de este modo de descentralización productiva es la de aprovechar el conocimiento y especialización del tercero y, dependiendo del tamaño de la operación, promover economías de escala para ahorrar costos. A diferencia de la intermediación laboral, que supone la provisión de mano de obra o destaque de personal a través de una entidad de intermediación que se interpone entre la empresa usuaria que contrata el destaque de trabajadores, y los trabajadores destacados; la tercerización consiste en el encargarle a un tercero un servicio integral, consistente en la ejecución de una etapa del proceso productivo.
Teniendo presente esta distinción, la tercerización se encuentra regulada en el Perú por la Ley 29245, que regula los servicios de tercerización (LRST); el Decreto Legislativo 1038, y el Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la LRST. El objetivo de esta regulación es evitar que la tercerización se utilice subrepticiamente para contratar mano de obra a menores costos. Por ello, se establece que la subcontratación de los servicios de tercerización se realice sobre un servicio integral de la empresa contratista y no sobre una simple provisión de trabajadores. A continuación, damos a conocer con mayor detalle cuáles son los requisitos para subcontratar servicios según la regulación, así como las pautas recomendables para evitar futuras sanciones.
Requisitos para la validez de la tercerización
La LRST define la tercerización como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
- El contratista debe prestar los servicios contratados por su cuenta y riesgo
El servicio prestado debe ser integral, lo suficientemente completo y complejo para que el mismo sea gestionado y ejecutado de manera autónoma por el contratista, con independencia de la organización empresarial de la empresa principal, asumiendo los riesgos que dicha actividad reporta y también sus beneficios.
¿Qué situaciones deben evitarse para no incumplir la regulación?
Tener trabajadores en la planilla de la empresa principal que presten servicios en actividades similares o idénticas que los servicios que presta el contratista, la concurrencia de la empresa principal y el contratista en la ejecución de las mismas actividades o en la misma etapa de un proceso productivo, tener acuerdos sobre el contenido del servicio y el precio que limitan los márgenes de decisión del contratista, al punto de que no asume el riesgo (ganancias o pérdidas) de sus decisiones, entre otros.
- El contratista debe ser responsable por los resultados de sus actividades
Al comprometerse el contratista con la prestación de un servicio integral y autónomo, debe asumir la responsabilidad en caso de incumplimiento de este en los términos acordados en el contrato. Por ello, es muy importante que en el contrato de servicios se acuerden claramente la definición del servicio, así como parámetros lo suficientemente objetivos y medibles (tiempo, integridad, calidad y eficiencia del servicio), que permitan determinar si el servicio se cumplió tal como se contrató, así como el precio a pagar por el mismo.
¿Qué situaciones debo evitar para no incumplir la regulación?
No garantizar ingresos o márgenes de ganancia independientes del resultado del servicio contratado, o incumplimientos del contratista que no se castigan a través del precio o la imposición de penalidades previamente acordadas.
- El contratista debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales
La contratista debe contar con los recursos necesarios para la ejecución del servicio (materiales o inmateriales, como herramientas, materiales, servicios de soporte administrativo, financiero, legal, informático, logístico, entre otros), que no requieren necesariamente ser de su propiedad, pero sí estar sujetos a su administración y gestión. Este requisito debe entenderse de manera que su cumplimiento se determine en función del contenido del servicio que presta el contratista.
¿Qué situaciones debo evitar para no incumplir la regulación?
Cesión en uso o arrendamiento de equipos o herramientas al contratista para la ejecución del servicio, sin que el contratista asuma una real gestión o administración de estos (seguridad, mantenimiento, reparación, actualización o remplazo).
- El contratista debe contratar trabajadores de su exclusiva subordinación
Es decir, el contratista debe contar con una organización laboral propia y diferente al de la empresa principal, con trabajadores que pertenecen a su planilla y sujetos a sus órdenes, fiscalización y poder sancionador, sin injerencia alguna de la empresa principal en la organización de dicho personal o de su trabajo.
¿Qué situaciones debemos evitar para no incumplir la regulación?
Participar en decisiones de gestión del contratista como contratación, asignación de remuneraciones o beneficios, sanciones o despidos.
Cabe señalar que estos cuatro requisitos son indispensables para la tercerización, y su ausencia determina su invalidez. Precisamente, el artículo 3 de esta regulación de la tercerización establece que, “la inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización”.
¿Qué elementos caracterizan la tercerización?
Es importante saber que la legislación peruana nos indica cuáles son los elementos que caracterizan la tercerización, cuya ausencia no invalida la tercerización, aunque sí pueden generar dudas sobre su validez. Estos requisitos son:
- El contratista tiene pluralidad de clientes.
- El contratista cuenta con equipamiento propio.
- El contratista cuenta con inversión de capital.
- La retribución se determina por obra o servicio.
Tomando en cuenta estos elementos y los requisitos de validez, las empresas podrán vigilar mejor el proceso de subcontratación. Para saber más sobre la Regulación laboral y gestión adecuada de la tercerización y la intermediación, puedes inscribirte en V&T Cursos, donde nuestro experto en el tema, Renato Mejía, socio de V&T, explicará con detalle cómo subcontratar bien y evitar sanciones. Haz clic aquí.
