Sobre la tercerización de actividades nucleares, si bien la inaplicación ordenada por el Indecopi resulta positiva, debemos ser conscientes que la discusión judicial sobre el Decreto Supremo N° 001-2022-TR aún no ha terminado.
Juan Carlos Girao La Rosa
Asociado Principal de Vinatea & Toyama
¿Las empresas pueden volver a tercerizar actividades nucleares? La respuesta es sí. Con la publicación de la Resolución N° 270-2023/CEB-INDECOPI, emitida hace aproximadamente dos meses, la prohibición de tercerizar actividades nucleares ha sido declarada una barrera burocrática ilegal e inaplicable, con efectos generales. Esto significa que dicha resolución beneficia a todas las empresas y, por tanto, a la fecha es nuevamente posible tercerizar actividades nucleares.
Sin embargo, estamos ante un caso sui generis, pues el Decreto Supremo N° 001-2022-TR ha sido declarado inaplicable, pero hasta la fecha no ha sido derogado. Es decir, estamos ante una norma que aún existe, pero que no puede ni debería aplicarse. Y si bien la inaplicación ordenada por el Indecopi resulta positiva, especialmente porque reconoce que la norma tuvo muchos vicios, tanto de forma (en su emisión, al no haber sido pre-publicado el proyecto normativo conforme a ley) como de fondo (un reglamento no puede contradecir una norma de rango legal), debemos ser conscientes que la discusión judicial sobre el Decreto Supremo N° 001-2022-TR aún no ha concluido.
Acciones legales en proceso
En efecto, los procesos de amparo y las acciones populares siguen en trámite y en los próximos meses seguramente habrá nuevos pronunciamientos en torno a la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de la norma que prohibió la tercerización en actividades nucleares. Acciones legales que, en su mayoría, no han sido dejadas sin efecto a pesar de lo resuelto por el Indecopi y que tiene sentido seguir manteniendo por los efectos y el sentido de lo que se busca con cada una de estas.
Así, mediante el procedimiento de denuncia por barrera burocrática seguido ante el Indecopi, se buscó la inaplicación de la norma con efectos generales, desde que exista una resolución administrativa definitiva y esta sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, como ya ocurrió.
Por su parte, en los procesos de amparo, se busca también la inaplicación de la norma, pero para un caso concreto (del demandante) y con efectos que se retrotraen desde que ocurrió la afectación constitucional (desde emitido el Decreto Supremo N° 001-2022-TR); demandas que algunos juzgados y salas ya han amparado en pronunciamientos judiciales. Y, en cambio, en la acción popular, se busca derogar la norma (no solo “inaplicarla”) por ser ilegal y/o inconstitucional.
Sobre ello, ya existe un pronunciamiento de primera instancia emitido por la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima que declara nula la definición de “núcleo de negocio” y que, en definitiva, señala que lo único que está prohibido son los casos de tercerización fraudulenta cuyo objetivo sea afectar o perjudicar los derechos de los trabajadores; tema que ya estaba prohibido desde la Ley N° 29245, Ley de Tercerización, que data del 2008. Este pronunciamiento judicial ha sido apelado y, por tanto, la Corte Suprema terminará resolviendo la discusión próximamente.
¿Qué lecciones nos deja hasta ahora el Decreto Supremo N° 001-2022-TR?
Primero, nos recuerda la importancia del diálogo social en el proceso de elaboración de una norma laboral con un alcance tan amplio y trascendente para el mercado. Sin un diálogo sobre las ventajas, desventajas y oportunidades de mejora de una eventual regulación, estaremos ante una norma cuestionada por ilegítima.
Segundo, la importancia de que la regulación sea clara, genere predictibilidad y seguridad jurídica a las partes. La definición de ‘núcleo de negocio’ posiblemente pasará a la historia como una de las regulaciones laborales más ambiguas o imprecisas que se hayan emitido.
Y, por último pero no menos importante, la importancia de la institucionalidad. Ante una norma tan cuestionada, pero a su vez tan defendida por el Gobierno anterior, es de resaltar que las autoridades (administrativas y judiciales) estén resolviendo las acciones legales interpuestas de forma independiente y ciñéndose a la ley.
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