La contratación temporal en las empresas dedicadas a la tercerización: posturas a favor y en contra en el caso peruano.
Las empresas contratistas, como cualquier otra empresa, pueden contratar trabajadores temporalmente si se configura una causa legal que lo habilite, como la contratación temporal por obra determinada o servicio específico (art. 63 de la LPCL). Pero el uso de esta causa para la contratación temporal de trabajadores que ejecutan las actividades de empresas contratistas es un tema muy discutido a nivel jurisprudencial y doctrinario.
La principal discusión es la siguiente: ¿considerando que en nuestro ordenamiento la contratación a tiempo indefinido es la regla, es posible que una empresa cuya actividad principal y habitual es la ejecución de obras o la prestación de servicios contrate a sus trabajadores bajo un contrato de trabajo temporal por obra determinada o servicio específico? A favor de esta posibilidad se argumenta que es suficiente que exista un requerimiento o contrato de un cliente para la ejecución de una obra determinada o servicio específico, para que la empresa contratista pueda justificar la contratación temporal del personal que requiera para ello. En contra, se argumenta que permitir que una empresa contratista contrate a trabajadores temporalmente por cada requerimiento o contrato de obra o de servicio específico de sus clientes, conlleva a un uso indiscriminado de la contratación temporal contra la regla general de contratación a tiempo indefinido.
Lo anterior se evidencia en la jurisprudencia nacional, en la que se han desarrollado estas distintas posturas. Así, en algunos pronunciamientos se cuestiona que las empresas contratistas celebren contratos temporales por obra determinada o servicio específico con sus trabajadores justificados en la temporalidad de los contratos con sus clientes como las emitidas por el Tribunal Constitucional (expediente N° 00804-2008-PA/TC), la Corte Suprema (casación N° 18057-2017-TUMBES) y el Tribunal de Fiscalización Laboral (resoluciones N° 036-2021-SUNAFIL/TFL y 045-2021-SUNAFIL/TFL).
Por el contrario, en otros pronunciamientos se valida la contratación temporal, siempre que las empresas establezcan y demuestren la existencia de la fuente que les da origen (la obra o el servicio), la fecha de extinción de la relación laboral, entre otros requisitos, como lo ha hecho posteriormente el propio Tribunal Constitucional (expedientes N° 03528-2011-PA/TC y 02508-2014-PA/TC).
La contratación temporal en la tercerización: el caso español
En una reciente sentencia de unificación del Tribunal Supremo español (sentencia N° 4383/2020 del 29 de diciembre de 2020), este ha determinado que, de acuerdo con la legislación española, una empresa que ofrece servicios de subcontratación (tercerización) no puede contratar temporalmente por obra o servicio determinado (causa de contratación temporal similar a la prevista en la legislación peruana) a sus trabajadores desplazados para la ejecución del servicio. Este criterio supone un cambio a la línea jurisprudencial que había tenido dicho Tribunal desde los años 90.
A fin de situarnos en contexto, debemos precisar que la legislación española ha previsto en el Real Decreto Legislativo 1/1995, que el contrato por obra o servicio determinado se presenta “cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.”. Así, uno de los criterios esenciales para determinar la validez de este tipo de contratos es que el servicio u obra que justifica el contrato temporal cuente “con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”.
Lo anterior resulta razonable: en un sistema que tiene como regla general la contratación a tiempo indefinido – como es el caso español y el peruano -, para justificar la temporalidad de la contratación de un trabajador, la obra o servicio para cuya ejecución se le contrata debería tener una autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; de lo contrario, una empresa podría considerar que todas sus actividades habituales se dividen en un sinnúmero de “obras” o “servicios”, contrariando la regla general de contratación a tiempo indefinido y la causalidad de la contratación temporal.
Durante mucho tiempo el Tribunal Supremo español no admitió que estas empresas puedan celebrar contratos por obra o servicio determinado con sus trabajadores, debido a que las actividades que justificaban estos contratos temporales respondían a necesidades permanentes de la empresa, no cumpliendo con la “autonomía y sustantividad propia” exigida (véase las sentencias: STS 7206/1992 del 26 de septiembre de 1992, STS 2911/1993 del 10 de mayo de 1993, STS 1706/1993 del 17 de marzo de 1993).
Posteriormente, el Tribunal modificó su criterio migrando a uno más flexible y admitiendo la celebración de estos contratos temporales, bajo la consideración de que los encargos o contratos ejecutados por las empresas contratistas (subcontratación o tercerización) sí poseían suficiente “autonomía y sustantividad propia” dentro de la actividad de la empresa (véase: STS 99/1997 del 15 de enero de 1997, STS 3221/2017 del 20 de julio de 2017, STS 3687/2017 del 4 de octubre de 2017, entre otras).
Precisamente este último criterio ha cambiado: en el caso de la sentencia N° 4383/2020, un trabajador había prestado sus servicios por 15 años bajo un contrato temporal por obra determinada en el marco de la licitación de una obra en una central térmica (la empresa principal). Luego de este periodo, la empresa principal comunica la culminación definitiva de las obras y, en consecuencia, la empresa contratista empleadora del demandante le comunica que su contrato culminó debido al término de la obra.
Frente a este caso, el Tribunal Supremo español cuestiona directamente la validez de utilizar estos contratos temporales cuando la actividad principal de la empresa es la de ser contratista de servicios encargados por una empresa principal.
Así, dispuso que la ejecución de una obra subcontratada no es suficiente justificación para admitir la contratación temporal por contrato por obra o servicio determinado de los trabajadores de una empresa contratista. Ello debido a que los contratos temporales por obra o servicio determinado son una figura excepcional en el ordenamiento español, por lo que no puede admitirse que cada obra o servicio que se adjudique a una empresa contratista – y que constituye, precisamente, su actividad ordinaria – sea una causa que habilite la contratación temporal. De lo contrario, para dichas empresas la regla de contratación a tiempo indefinido sería la excepción.
Asimismo, el Tribunal Supremo español ha señalado que esto no significa desconocer que estas empresas puedan encontrarse sujetas a flujos variables de la demanda. Por el contrario, reconociendo esta realidad, el Tribunal indica que para la atención de dichos flujos las empresas deberían implementar políticas de contratación acordes con el sistema de relaciones laborales español, sin hacer de la contratación temporal la “regla general” en sus organizaciones. De ese modo, ejemplifica que para satisfacer adecuadamente sus necesidades temporales, puede emplear otros contratos previstos por la legislación española que le permiten controlar adecuadamente el tiempo y oportunidad de trabajo como el contrato a tiempo parcial y o el contrato fijo-discontinuo –similar al contrato por temporada en nuestro ordenamiento, así como causas de extinción colectiva de los contratos de trabajo, considerando que la jurisprudencia española ha previsto la posibilidad de recurrir a la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas relacionadas a la pérdida de la contrata STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015).
Por los argumentos señalados, el Tribunal Supremo obligó a la empresa contratista a pagar una indemnización al trabajador por su despido.
Reflexiones finales
Como ya hemos comentado, en el Perú la contratación temporal por obra determinada o servicio específico de trabajadores que ejecutan un contrato de obra o servicio comprometido por su empleador ha sido también una práctica cuestionada judicialmente. Por un lado, el Tribunal Constitucionalcuenta con pronunciamientos en los que valida contratos de trabajo temporales por obra o servicio con empresas contratistas. Por otro lado, la Corte Suprema no admite dicha celebración, con un criterio compatible con lo desarrollado recientemente por la jurisprudencia española. Similar tendencia, además, se presenta en el Tribunal de Fiscalización Laboral.
Por ello, considerando las tendencias actuales, es importante resaltar la necesidad de que las empresas contratistas revisen atentamente sus políticas de contratación y realicen un análisis interno para prevenir riesgos laborales. A su vez, cabe resaltar que esta es una discusión que no solo debe recaer sobre la empresa contratista, sino también sobre la contratante, que tiene la condición de responsable solidario por beneficios laborales y obligaciones de seguridad social y que, sobre todo, podría ver afectadas sus relaciones laborales por conflictos originados en la gestión de sus contratistas.
Así, solo del caso español expuesto anteriormente pueden recogerse, entre otras, las siguientes lecciones:
- La importancia de que las empresas principales generen mecanismos de supervisión sobre las prácticas contractuales de sus contratistas, a fin de mitigar riesgos y prevenir conflictos que impacten colateralmente a sus organizaciones.
- La necesidad de las empresas contratistas de implementar esquemas de contratación que mitiguen los riesgos derivados de la desnaturalización de contratos temporales. Así, cabe precisar que nuestro ordenamiento contempla figuras como el contrato por inicio o incremento de actividad o intermitente que, en supuestos concretos, consideramos podrían ser utilizados de manera adecuada en este tipo de empresas.
Asimismo, un detalle que debemos precisar en el caso examinado por el Tribunal radica en que en este se presentó una figura que se da con frecuencia en España que permite prevenir conflictos laborales: el convenio de estabilidad en el empleo. De ese modo, bajo el conocimiento de la empresa principal y la contratista de que la licitación para operar en la Central tenía una duración determinada, se acordó que, en caso otra empresa ganara la licitación, los trabajadores de la empresa por ser reemplazada seguirían trabajando y estarán a cargo de la empresa contratista entrante.
- A nivel del legislador o de políticas públicas, la necesidad de generar mecanismos de contratación y resolución de contratos laborales que se adapte a la dinámica actual de las relaciones laborales, sin necesidad de que eso signifique una reducción de derechos laborales. Así, por ejemplo, en la sentencia revisada el Tribunal destacó que las empresas contratistas podrían optar por el despido colectivo en casos de pérdida de una contrata.
Esto último en el ordenamiento español tiene un matiz que flexibilizaría el despido por esta razón objetiva, pero no genera una desproporcionada afectación al trabajador, en reconocimiento a su tiempo de servicios: en ese ordenamiento, ante despidos colectivos, y dependiendo del número de trabajadores involucrados, la legislación española prevé las obligaciones de la empresa de proveer una indemnización mínima para cada trabajador despedido (20 días por año trabajado con tope de 12 sueldos), planes de recolocación y suscripción de convenios de seguridad social para trabajadores mayores de 55 años. Un modelo que, a diferencia del peruano, flexibiliza el despido por una razón objetiva, pero no genera una desproporcionada afectación al trabajador, en reconocimiento a su tiempo de servicios.
La ausencia de este matiz se traduce en acciones claras: las autoridades laborales en el Perú son más reticentes en admitir el despido colectivo, porque la consecuencia de este no genera ningún beneficio adicional para el trabajador.
Finalmente, las empresas que realizan servicios de tercerización y sus contratantes no deberían perder de vista que, si bien legalmente se puede discutirla procedencia de la contratación temporal en las empresas contratistas, la generación de mayor conflictividad laboral sobre la tercerización podría terminar incrementando demandas laborales con el objetivo de limitar más esta figura debido a las situaciones que se perciban “injustas” en el sector.
No es extraño, por tanto, que con relación al fenómeno de la tercerización el conflicto haya llegado a tal punto que se han generado en los últimos años: (i) una sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Tercerización, que fue declarada infundada por diferencia de un voto (4 votos por la constitucionalidad vs 3 en contra); (ii) la emisión de la Ley N° 31254, sobre prohibición de la subcontratación en las actividades de limpieza municipal; (iii) reclamos de trabajadores organizados, muy concentrados en la ilegalidad de las subcontrataciones en el sector, que lograron una nueva regulación para el sector agrario; y, (iv) un Proyecto de Ley para prohibir la tercerización en actividades principales, entre otras medidas orientadas al personal desplazado; solo por mencionar algunos ejemplos.
Lo señalado debe ser tomado en cuenta como evidencia de que prácticas de empresas percibidas como injustas pueden tener como reacción una legislación laboral mucho más restrictiva y costosa para las empresas que impacte colateral e inevitablemente en su actividad económica.
