Jorge Toyama Miyagusuku
Socio de Vinatea & Toyama
Las tercerizaciones que son resultado de una decisión de negocios de la empresa principal y que supone la contratación de terceros especializados no deberían ser prohibidas, son válidas operaciones entre empresas que buscan eficiencias y mejoras que terminan beneficiando a todos los ciudadanos.
Se debe prohibir los abusos de los “services”. No se puede permitir las tercerizaciones fantasmas o fachadas que se burlan de los derechos laborales. Las contratas sirven para explotar a los trabajadores.
Estos son las frases que sirvieron para prohibir las tercerizaciones de actividades nucleares. Hace poco más de un año, se estableció esta limitación. Essalud no podría subcontratar servicios médicos. Las empresas estatales de agua potable o energía tendrían que contratar directamente a trabajadores que hoy están en terceros especializados. Una empresa petrolera estaba impedida de tercerizar la explotación de hidrocarburos. Y así miles de ejemplos.
El reglamento que prohibió la tercerización de actividades nucleares fue cuestionado por varias vías y se ha convertido en la norma más impugnada del gobierno anterior. Recientemente, el Mintra reportó 1073 procesos entre procedimientos ante Indecopi y acciones populares (que buscan derogar el reglamento prohibitivo para todas las tercerizaciones) y juicios de amparo (que permiten inaplicar el reglamento solo para la empresa demandante).
En Indecopi, se ha determinado que se debe esperar lo que señale el Poder Judicial para evitar contradicciones, pero ha emitido una medida cautelar general impidiendo todas las fiscalizaciones de Sunafil que busquen incluir en planillas a terceros que prestan servicios nucleares. Por su parte, los juicios de amparo están teniendo una tendencia hacia la viabilidad de las tercerizaciones nucleares y hay algunas empresas que han obtenido sentencias definitivas que les permiten tercerizar procesos nucleares sin riesgo de sanciones.
Hace dos días, el Poder Judicial ha emitido la primera sentencia de una acción popular y ha señalado que la prohibición de tercerizaciones nucleares solo es válida cuando se usan para simulaciones o irrestrictamente para perjudicar a los trabajadores. En general, consideramos que es una buena noticia. Esta sentencia seguramente será apelada por el Mintra y en algunos meses se resolvería, definitivamente, este proceso por la Corte Suprema.
¿Las tercerizaciones deben prohibirse? A nivel global, son pocos los países que prohíben las tercerizaciones. Las tercerizaciones son necesarias para la viabilidad de las empresas y los gobiernos. Los terceros aportan especialidad, mejora continua, eficiencia y elevan la productividad. Sin tercerizaciones las empresas tendrían que realizar todas las actividades y podrían perder competitividad, habría malos servicios y productos defectuosos.
Las empresas deberían tener la opción de ejecutar directamente sus actividades o subcontratar con terceros. Así como tenemos la libertad de escoger entre ir al trabajo en un vehículo propio o un taxi, igual la opción de trabajar directamente o subcontratar con un tercero. Las libertades de empresas y de contratación son suficientes para sostener la viabilidad de las tercerizaciones nucleares, principales o complementarias.
Las tercerizaciones que son resultado de una decisión de negocios de la empresa principal y que supone la contratación de terceros especializados no deberían ser prohibidas, son válidas operaciones entre empresas que buscan eficiencias y mejoras que terminan beneficiando a todos los ciudadanos.
Como todas las cosas, no puede haber simulaciones o abusos para perjudicar a los trabajadores. No se pueden crear “empresitas” vinculadas sin activos pero con trabajadores solo para pagar menores beneficios de Mypes. Está prohibido contratar con terceros “fachadas” con la intención de evitar un sindicato. Hay fraude si se contrata con terceros para que el personal esté por recibo de honorarios, fuera de planillas.
En estos casos, una fiscalización de Sunafil, un juicio laboral o una presión mediática son vías suficientes para tener la tutela del Estado y que el personal precario del “tercero simulado” sea incluido en la planilla de su real empleadora, la empresa principal. Primacía de la realidad.
La especialización y externalización de procesos son una realidad. Hace muchos años que el concepto de empresa como un espacio físico donde laboran todos los trabajadores que están en una sola planilla se quedó en el tiempo. Hoy todo es dinámico y veloz. Las empresas se concentran en lo que son buenas y el resto se externaliza, se busca al especialista que lo haga más que bien, mejor.
En un mundo de algoritmos y teletrabajo, de la inteligencia artificial como la realidad virtual, no podemos retroceder en prohibiciones de contrataciones. Ojalá que el Poder Judicial e Indecopi confirmen definitivamente la contratación de terceros y zanjen el debate.
En plena cuarta revolución industrial, los políticos, jueces y funcionarios, deberían concentrarse en promover o reconocer las nuevas formas y estilos de trabajo y no en confinar en una sola empresa a los terceros que tienen trabajadores millennials que buscan flexibilidad y dinamismo.
